Álit

I. Kvörtun.

Hinn 6. og 12. apríl 2010 leituðu A og B, grunnskólanemar, til umboðsmanns Alþingis og kvörtuðu yfir því að nemendur í ákveðnum „[hverfisgrunnskólum ættu] forgang í ákveðna framhaldsskóla“. Nánar tiltekið lutu kvartanirnar að því að a.m.k. 45% lausra plássa í framhaldsskólum væru tekin frá fyrir nemendur í forgangshópi, þ.e. nemendur sem koma úr tilgreindum grunnskólum í tilviki hvers framhaldsskóla. Mér hafa einnig borist aðrar ábendingar um þetta fyrirkomulag.

Í kvörtun A kemur fram að hún telji að innritunarreglurnar feli í sér mismunun á grundvelli búsetu og brjóti í bága við jafnræðisreglur stjórnsýsluréttar og stjórnarskrárinnar. Hún bendir á að framhaldsskólar séu ekki allir sambærilegir og að í þeim sé ekki sama námsframboð. Ekki sé rétt að leggja þá að jöfnu með sambærilegum hætti og grunnskóla. Í kvörtun B kemur fram að hún telji að innritunarreglurnar byggist ekki á málefnalegum sjónarmiðum. Ekki þurfi að vera tengsl á milli búsetu og þess grunnskóla sem nemandi sækir. Með innritunarreglunum sé verið að skerða rétt nemenda til valfrelsis og mismuna þeim á ómálefnalegum forsendum. Hún bendir á að framhaldsskólar séu ólíkir og að hún hafi hug á að stunda nám í bekkjarkerfi.

Ég tek það fram að athugun mín á þessu máli hefur ekki beinst að því hvaða ákvarðanir voru teknar um innritun B og A í framhaldsskóla skólaárið 2010/2011 heldur að lagagrundvelli þeirrar ákvörðunar mennta- og menningarmálaráðherra að 45% lausra plássa í hverjum framhaldsskóla skyldu tekin frá fyrir nemendur í forgangshópi, þ.e. þá sem lokið hefðu grunnskólanámi frá þeim grunnskólum sem tilgreindir voru sem forgangsskólar í tilviki hvers framhaldsskóla í ákvörðun ráðherra. Til hægðarauka verður vísað til þessarar reglu sem „forgangsreglunnar“ í áliti þessu.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 29. desember 2011.

II. Málavextir.

Með bréfi mennta- og menningarmálaráðuneytisins, dags. 29. mars 2010, voru foreldrum og forráðamönnum nemenda í 10. bekk sendar upplýsingar um innritun í framhaldsskóla það vor. Í bréfinu kom m.a. fram:

„Forgangsskólar

Nemendur í hverjum grunnskóla eiga forgang að skólavist í tilgreindum framhaldsskólum (sjá menntagatt.is) ef þeir hafa staðist inntökuskilyrði á þá braut sem þeir velja en að minnsta kosti 45% lausra plássa eru tekin frá fyrir nemendur í forgangshópi. Nemendum er þó frjálst að sækja um hvaða skóla sem vera skal um land allt (sérhæft nám er t.d. oft bundið við tiltekna skóla). Hyggilegt er að hafa forgangsskóla í aðal- eða varavali ef þar er í boði nám sem fellur að óskum og undirbúningi umsækjanda. Það eykur líkur á að nemandi fái skólavist í skóla sem hann sækir um. Sé ekki unnt að verða við umsókn um aðal- eða varaskóla fær umsækjandi tilboð um nám í þriðja skóla.“

Kvörtun B til umboðsmanns Alþingis fylgdi tölvubréf hennar til mennta- og menningarmálaráðherra, dags. 10. apríl 2010, þar sem hún óskaði eftir upplýsingum um það á hvaða málefnalegu sjónarmiðum umræddar innritunarreglur byggðust. Í tölvubréfi hennar kom jafnframt fram að svokallað bekkjarkerfi hentaði hennar þörfum en hennar hverfisskólar væru ekki með slíkt kerfi. Í svarbréfi mennta- og menningarmálaráðherra til B, dags. 12. apríl 2010, segir orðrétt:

„Nýjar innritunarreglur byggjast vissulega á málefnalegum sjónarmiðum en eins og þú þekkir hefur innritun undanfarin ár ekki verið hnökralaus. Í eldri framhaldsskólalögum var gert ráð fyrir að framhaldsskólar tækju eingöngu við nemendum af sínu nærsvæði. Með lögum frá 1996 var það fyrirkomulag afnumið. Í lögum 2008 er síðan tekin upp svokölluð fræðsluskylda þar sem ríkinu er gert að tryggja öllum nemendum undir 18 ára aldri skólavist í framhaldsskóla.

Með fyrirkomulagi innritunarinnar er ráðuneytið að tryggja ólögráða ungmennum þennan rétt til skólavistar sem framhaldsskólalög veita þeim (gr. 32). Um verklagið semur ráðuneytið við hvern og einn skóla. Ráðuneytið setur í þeim samningum skilyrði um að lágmark 45% plássanna fari til nýnema sem búa í nágrenni skólans enda uppfylli þeir inntökuskilyrði. Fjárveitingar og aðrar aðstæður gera það að verkum að ekki er unnt að verða fullkomlega við öllum óskum umsækjenda hvorki um skóla né tiltekið nám. Því verður að grípa til einhverra stýrandi aðgerða til að veita öllum skólavist, t.a.m. forgangs eftir búsetu í almennt nám. Það teljast málefnaleg sjónarmið að tryggja öllum skólavist í fullgildum framhaldsskóla.

Með þessum aðgerðum er einnig leitast við að tryggja ákveðið jafnræði þannig að öllum sé tryggð skólavist í fullgildum framhaldsskóla. Búseta veitir ekki forgang nema inntökuskilyrði séu uppfyllt. Auk þess getur meirihluti plássanna (55%) komið til ráðstöfunar eftir öðrum forsendum en búsetu, óski skóli þess. Því er sjálfsagt í þínu tilfelli að sækja um bekkjaskóla sem fyrsta val og ef einkunnir eru góðar eru góðar líkur á því að það gangi eftir.“

Stuðst var við hliðstæða reglu við innritun í framhaldsskóla skólaárið 2011/2012 með nokkrum breytingum þó. Hlutfall frátekinna plássa fyrir forgangsnemendur var þá 40% í stað 45% árið 2010. Einnig var þá sérstaklega tekið fram í leiðbeiningum mennta- og menningarmálaráðuneytisins að forgangsreglan tæki ekki til sérhæfðra verknáms- og listnámsbrauta. Þá var tekið fram að framhaldsskólar skyldu taka tillit til sérstakra aðstæðna nýnema eftir því sem kostur væri, t.d. vegna breyttrar búsetu fjölskyldu, enda væri þess óskað í umsókn.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og mennta- og menningarmálaráðherra.

Í tilefni af kvörtunum A og B ritaði settur umboðsmaður Alþingis mennta- og menningarmálaráðherra bréf, dags. 5. maí 2010, þar sem hann gerði grein fyrir umkvörtunarefni þeirra og óskaði tiltekinna skýringa og upplýsinga frá ráðuneyti hans. Í fyrsta lagi óskaði settur umboðsmaður eftir nánari lýsingu á því fyrirkomulagi sem lýst var í bréfi mennta- og menningarmálaráðuneytisins, dags. 29. mars 2010, og þá einkum á beitingu forgangsreglunnar. Í því sambandi bað umboðsmaður ráðuneytið um að setja fram nokkur dæmi um hvernig reglan gæti horft við í einstökum tilvikum. Í öðru lagi óskaði umboðsmaður eftir skýringum ráðuneytisins á því á hvaða lagagrundvelli ákvörðun mennta- og menningarmálaráðherra um beitingu forgangsreglunnar byggðist og þá sérstaklega á hvaða ákvæðum almennra laga og/eða reglugerðarfyrirmælum ákvörðunin væri reist. Kæmi reglan fram í samningi ráðherra við framhaldsskóla óskaði hann eftir afriti af slíkum samningi. Í þriðja lagi óskaði umboðsmaður eftir því að ráðuneytið veitti nánari upplýsingar um það hvernig skólum væri skipt í skólaumdæmi og skólahverfi og á hvaða sjónarmiðum slík skipting byggðist. Jafnframt óskaði umboðsmaður eftir upplýsingum um það hvort dæmi væru um að fleiri en einn skóli væru innan sama skólahverfis. Að lokum óskaði umboðsmaður eftir því að ráðuneytið upplýsti sig um það hvenær ákvörðun um að setja skilyrði um forgangshópa var tekin og hvenær hún var kynnt nemendum sem hugðust hefja framhaldsskólanám á næsta skólaári, þ.e. hvort það hefði fyrst verið gert með bréfi ráðuneytisins til foreldra og forráðamanna nemenda í 10. bekk, dags. 29. mars 2010.

Umboðsmanni barst svar mennta- og menningarmálaráðuneytisins með bréfi, dags. 24. maí 2010. Í bréfinu sagði svo við fyrstu fyrirspurn hans:

„Vorið 2009 var í fyrsta sinn innritað í framhaldsskóla á grundvelli laga um framhaldsskóla nr. 92/2008. Þau lög tryggja ólögráða umsækjendum rétt til skólavistar í framahaldsskólum, sbr. 32. grein þeirra. Við úrvinnslu umsókna umrætt ár komu fram nokkrir annmarkar sem ráðuneytið taldi nauðsynlegt að bregðast við. Nefna má tvennt:

1. Yfir 200 nemendur í Reykjavík með góðan námsárangur fengu ekki inni í neinum þeirra skóla sem þeir sóttu um.

2. Á þriðja hundrað ólögráða nemendur sem stundað hafa nám í framhaldsskólum fengu ekki áframhaldandi skólavist fyrr en ráðuneytið var búið að hlutast til um mál þeirra.

Þennan vanda má m.a. rekja til þess að enginn skóli hefur talið sig ábyrgan fyrir því að veita skólavist þeim umsækjendum sem lentu í þessari stöðu. Til greiningar á vandanum var settur á laggirnar starfshópur í ráðuneytinu til að yfirfara reynsluna af innrituninni og gera tillögu um úrbætur. Tillögur hópsins birtust í áfangaskýrslu til ráðherra í október 2009. Ein af tillögum hans var að koma á svæðabundnum forgangi til að uppfylla fræðsluskyldu við ólögráða ungmenni. Eðlilegast væri að ólögráða umsækjendur hefðu forgang að skólavist í nágrenni sínu að því marki sem námsframboð og rými í einstökum skólum leyfir. Með því yrðu skólarnir ábyrgir fyrir vissum hópi umsækjenda. Vísaði hópurinn til þess að í reynd hefur slíkt fyrirkomulag orðið ofan á í langflestum framhaldsskólum landsins þar sem allir nýnemar fá inni í skólum sem staðsettir eru á upptökusvæði þeirra.

[...]

Var lagt til að 45% plássa að lágmarki fyrir nýnema væri úthlutað til umsækjenda af forgangssvæðum eftir nánari reglum. Þann 19. janúar 2010 sendi ráðherra skólastjórum grunnskóla og skólameisturum bréf þar sem boðuð var upptaka forgangssvæða við komandi innritun í framhaldsskóla.

Við útfærslu á forgangssvæðum var ákveðið að líta til legu þeirra grunnskóla sem nemendur stunduðu nám í fremur en svæða eins og póstnúmera. Þannig var nemendum í tilteknum grunnskólum tryggður forgangur að skólavist í ákveðnum framhaldsskólum með hliðsjón af nágrenni við skóla, hefðum og samgöngum. Listi [...] sem sýndi í hvaða framhaldsskólum nemendur einstakra grunnskóla ættu forgang við innritun fyrir haustönn 2010 var sendur til umsagnar í skólum og birtur á netinu í febrúar síðastliðnum.

Sem dæmi má nefna um beitingu 45% reglunnar að skóli sem tekur inn 200 nýnema verður að tryggja a.m.k. 90 forgangsnemum skólavist sæki svo margir þeirra um. Forgangurinn er bundinn því að umsækjendur uppfylli inntökuskilyrði á þá námsbraut sem þeir sækja um. Sæki færri en 90 nemendur úr forgangshópi í þessu dæmi um skólavist ráðstafar skólinn þeim plássum sem eftir standa til annarra umsækjenda eftir hefðbundnum inntökureglum. Skólar mega að sjálfssögðu taka inn meira en 45% af sínu svæði enda er það reyndin að nánast allir skólar, að nokkrum bóknámsskólum í Reykjavík undanteknum, veita öllum umsækjendum af sínu svæði skólavist og telja það skyldu sína að þjóna þeim.“

Svar við annarri fyrirspurn umboðsmanns hljóðaði svo:

„Í 32. gr. laga um framhaldsskóla nr. 92/2008 er kveðið á um rétt ólögráða ungmenna til náms í framhaldsskóla (oft nefnt fræðsluskylda). [...]

Fræðsluskyldan hefur í för með sér breytingar á skyldum framhaldsskóla. Í fyrsta sinn er lögfestur réttur allra ólögráða umsækjenda til náms í framhaldsskólum. Ráðuneytið lítur svo á að með þessu hafi löggjafinn lagt þær skyldur á mennta- og menningarmálaráðherra, sbr. 3. gr. laga nr. 92/2008 að tryggja umræddum nemendum skólavist.

Fræðsluskyldan er ekki útfærð sérstaklega í lögum um framhaldsskóla, en í 3. mgr. 32. gr. laganna er kveðið á um heimild ráðherra til að setja í reglugerð nánari fyrirmæli og ákvæði um innritun nemenda. Á grundvelli ákvæðisins var sett reglugerð nr. 1150/2008 um innritun nemenda í framhaldsskóla. Í reglugerðinni er kveðið á um að landið sé eitt innritunarsvæði en ekki nánar hvernig uppfylla skuli rétt til skólavistar. Umsækjendum er sem sagt frjálst að sækja um þann skóla sem þeir óska. Fái þeir hins vegar ekki inni þar sem sótt er um, er enginn skóli skuldbundinn til að veita þeim skólavist. Því er þannig ekki svarað beint í lögunum eða reglugerðinni hvernig tryggja skuli ólögráða umsækjendum skólavist. Heimild til þess að gefa framhaldsskólum nánari fyrirmæli um framkvæmd innritunar byggir á 3. gr. laga um framhaldsskóla, en mennta- og menningarmálaráðherra fer með yfirstjórn þeirra mála sem lögin taka til. Í því sambandi tilkynnti ráðherra framhaldsskólum með bréfi, dags. 19. janúar 2010 fyrirkomulag innritunar nýnema í framhaldsskóla vorið 2010, og birti lista yfir innritun í framhaldsskólum fyrir haustönn 2010 í febrúar 2010. Bréfið var einnig sent ýmsum hagsmunaaðilum, sbr. meðfylgjandi tölvupóst. Sá aðgangur að opinberri þjónustu sem mælt er fyrir um í lögum um framhaldsskóla mælir ekki sérstaklega fyrir um skiptingu landsins í skóladæmi eða skólahverfi eins og var í tíð eldri laga, sbr. ennfremur álit umboðsmanns í máli nr. 1532/1995. Þess í stað er eins og áður segir byggt á því að landið sé eitt innritunarsvæði og í lögum ekki gerður greinarmunur á hvort skóli telst bóknámsskóli (áfangaskóli eða bekkjarskóli) eða verknámsskóli. Gert er ráð fyrir því í 2. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1150/2008 að ráðuneytið auglýsi umsóknarfrest um skólavist í framhaldsskólum. Sú auglýsing var eins og rakið er í svari við spurningu 4 birt á vefsíðu ráðuneytisins 9. apríl. Með þeirri auglýsingu voru jafnframt birtar upplýsingar um fyrirkomulag innritunarinnar og í hvaða framhaldsskólum nemendur einstakra grunnskóla eiga forgang við innritun haustönn 2010.

Alls eru starfandi 32 almennir framhaldsskólar á landinu. Ráðuneytið verður að geta reitt sig á að þeir veiti nemendum sem eiga rétt á skólavist nám við hæfi. Samkvæmt 32. og 44. gr. laga um framhaldsskóla nr. 92/2008 skal ráðuneytið gera samning við hvern framhaldsskóla þar sem kveðið er sérstaklega á um skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur sem skóli leggur til grundvallar innritun þeirra. Sem hluti af þeim skyldum sem ráðuneytið leggur á skólana er að veita þann forgang sem hér um ræðir.

Nú liggja fyrir drög að samningum við alla framhaldsskóla um námsframboð og aðra þjónustu, þar á meðal ákvæði um skyldur þeirra við innritun nemenda. Þar sem ekki er búið að undirrita þessa fyrstu samninga sem gerðir eru á grundvelli laga um framhaldsskóla nr. 92/2008 reynist ekki unnt að láta afrit af fullgerðum samningi fylgja svari [þessu]. [...]

Fjárveitingar og aðrar aðstæður gera það að verkum að ekki er unnt að verða við öllum óskum umsækjenda hvorki um skóla né tiltekið nám. Því verður að grípa til einhverra stýrandi aðgerða til að veita öllum skólavist t.a.m. forgangs eftir búsetu í almennt nám. Það getur að mati ráðuneytisins talist málefnalegt sjónarmið. Þetta verklag útilokar alls ekki möguleika nemenda til að sækja um nám utan heimabyggðar þar sem meirihluti námsplássanna (55%) kemur til ráðstöfunar eftir öðrum forsendum en búsetu, óski skóli þess.“

Í svari ráðuneytisins við þriðju fyrirspurn umboðsmanns segir m.a.:

„Eins og áður var rakið var ákveðið við útfærslu á forgangssvæðum að líta til legu þeirra grunnskóla sem nemendur stunduðu nám í. Þannig var nemendum í tilteknum grunnskólum tryggður forgangur að skólavist í ákveðnum framhaldsskólum með hliðsjón af nágrenni við skóla, hefðum og samgöngum.

Oftast liggur þessi skipting beint við en í öðrum tilvikum ekki. Flest álitamál við skiptinguna koma upp í Reykjavík. Þar hefur uppbygging framhaldsskóla og þróun byggðar ekki fylgst að með sama hætti og víða annars staðar. Þannig eru pláss í framhaldsskólum vestan Elliðaár yfir 700 fleiri en allir nemendur í 10. bekk á sama svæði. Austan Elliliðaár eru nemendur í 10. bekk hins vegar meira en 300 fleiri en nýnemaplássin í framhaldsskólunum þar. Þá er skólagerðum einnig misdreift samanber að fjórir bóknámsskólar eru á svæðinu frá Lækjargötu að Kringlu. Nemendur nokkurra grunnskóla á höfuðborgarsvæðinu, á Vesturlandi og í Eyjarfirði fá forgang að tveimur framhaldsskólum en allur þorrinn hefur einn forgangsskóla.

Ekki er unnt að tryggja öllum nemendum landsins fjölbreytt val um skóla og skólagerðir. Alls 15 framhaldsskólar af 32 eru einir í sínu byggðarlagi og val ungmenna þar um annan framhaldsskóla kallar á brottflutning úr heimabyggð. Þannig er t.d. ekki mögulegt að líta á val á milli áfanga- og bekkjaskóla sem almennan valkost enda bekkjarskólar ekki nema 6 af 32 framhaldsskólum landsins. Þó er lögð áhersla á að skólar með sérhæft starfsnám, sem aðeins er í boði í fáum skólum, líti til alls landsins við inntöku á þær brautir.“

Í svari ráðuneytisins við fjórðu fyrirspurn umboðsmanns segir m.a. svo:

„Eins og fram er komið var ákvörðun um svæðabundinn forgang 10. bekkinga að skólavist tilkynnt í bréfi ráðherra, dags. 19. janúar 2010. Þann 26. janúar birtist bréfið á vefsíðu ráðuneytisins. Listi sem sýnir í hvaða framhaldsskólum nemendur einstakra grunnskóla eiga forgang var birtur á netinu í febrúar. Þann 4. febrúar birtist grein eftir mennta- og menningarmálaráðherra í Fréttablaðinu þar sem breyttu fyrirkomulagi innritunar í framhaldsskóla er lýst. Níunda apríl birtist auglýsing um innritun 10. bekkinga og vísaði á vefsvæðið menntagatt.is þar sem gerð er grein fyrir fyrirkomulagi innritunarinnar og umsóknarferli er lýst. Bréf sem sent var til foreldra nemenda í 10. bekk er dagsett 15. mars. Nemendur í 10. bekk fengu bréf með veflykli og útskýringum við upphaf svokallaðrar forinnritunar, dags. 9. apríl 2010. Fulltrúar ráðuneytisins hafa frá því í febrúar á þessu ári heimsótt langflesta grunnskóla í Reykjavík, alla grunnskóla í Hafnarfirði, Kópavogi og báða grunnskólana í Mosfellsbæ, þar sem haldnir hafa verið fundir, ýmist með starfsfólki, foreldrum nemenda og nemendum í 10. bekk, m.a. um breytt fyrirkomulag innritunar. Þá voru haldnir fundir með námsráðgjöfum og skólastjórnendum um málið. Opinber borgarafundur á vegum Heimilis og skóla var haldinn í Reykjavík 18. mars síðastliðinn með þátttöku ráðuneytisins. Framundan eru frekari fundir með skólastjórum, skólameisturum og námsráðgjöfum.“

Með bréfi, dags. 19. ágúst 2010, sendi ráðuneytið mér til frekari upplýsingar eintök af þremur samningum ráðuneytisins við framhaldsskóla sem gerðir eru á grundvelli 44. gr. laga um framhaldsskóla. Í bréfinu er bent á að í öllum slíkum skólasamningum við framhaldsskóla séu ákvæði um innritun, sbr. 33. gr. sömu laga. Þá kemur fram í bréfinu að á ritunartíma þess hafi verið gerðir samningar við 15 framhaldsskóla af 31.

Umboðsmaður gaf A og B færi á að koma að athugasemdum við svör ráðuneytisins og þær bárust 14. og 15. júní 2010.

Til að glöggva mig frekar á tilteknum atriðum málsins ræddi ég við deildarstjóra skrifstofu menntamála í mennta- og menningarmálaráðuneytinu. Í tölvubréfi deildarstjórans sem barst mér í framhaldi af því samtali segir m.a. að frá upphafi hafi verið gengið út frá því að sérhæfðar námsbrautir, sem eru í boði í fáum skólum, falli ekki undir forgangsregluna heldur taki hún til þess náms sem er almennt í boði í öllum skólum og meiri hluti nemenda sækir um, þ.e. almennra námsbrauta og bóknámsbrauta. Því til stuðnings vísaði hann til þess að í bréfi því sem ráðuneytið sendi foreldrum og forráðamönnum nemenda í 10. bekk í mars 2010 hefði m.a. komið fram að nemanda væri frjálst að sækja um þann skóla sem hann vildi og tekið fram til nánari skýringar að sérhæft nám væri oft bundið við tiltekna skóla. Ég tel rétt að árétta af þessu tilefni að í forgangsreglu vegna skólaársins 2010/2011 og bréfum sem henni fylgdu og voru birt var ekki tekið sérstaklega fram að forgangsreglan tæki ekki til sérhæfðra námsbrauta sem eru í boði við fáa skóla. Á því varð hins vegar breyting, eins og áður er lýst, þegar reglur vegna innritunar fyrir haustönn 2011 voru birtar. Ég tek jafnframt fram að athugun mín á þessu máli beinist að efni þeirrar forgangsreglu sem mennta- og menningarmálaráðherra ákvað að skyldi gilda og birti en ég hef ekki tekið til athugunar hvaða þýðingu hún hafði í raun við innritun einstakra nemenda og þá t.d. um innritun á sérhæfðar námsbrautir vegna haustannar 2010.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Lagagrundvöllur málsins.

Þær kvartanir sem um er fjallað í þessu máli beinast fyrst og fremst að því að mennta- og menningarmálaráðherra hafi ekki haft fullnægjandi lagaheimild til að ákveða, með þeim hætti sem hann gerði á fyrri hluta árs 2010, að við innritun í framhaldsskóla skólaárið 2010/2011 væri hverjum framhaldsskóla gert að taka frá að minnsta kosti 45% lausra plássa fyrir nýja nemendur úr nánar tilgreindum grunnskólum, svonefndum forgangsskólum. Mismunandi var hvort nýir nemendur voru í forgangshópi í einum eða fleiri framhaldsskóla. Almennt voru forgangsskólar hvers framhaldsskóla staðsettir í nágrenni hans en fram kom í ákvörðun ráðherra að forgangur nemenda væri ákveðinn með hliðsjón af nágrenni við skóla, hefðum og samgöngum. Að jafnaði sækja nemendur á grunnskólastigi þá grunnskóla sem staðsettir eru í næsta nágrenni við heimili þeirra. Því var það í reynd búseta nemenda sem gat ráðið því hvort þeir tilheyrðu forgangshópi viðkomandi framhaldsskóla. Ekki var þetta þó einhlítt því að í ákvörðun ráðherra kemur m.a. fram að nemendur tveggja einkaskóla á grunnskólastigi í Reykjavík, Landakotsskóla og Suðurhlíðarskóla, skuli eiga forgang að skólavist í tilteknum framhaldskólum sem eru í nágrenni skólanna, þrátt fyrir að nemendur þessara grunnskóla komi víðsvegar af Reykjavíkursvæðinu. Nemendur úr forgangsskólum hvers framhaldsskóla fengu með þessu forgang að námi í viðkomandi skóla eða skólum ef þeir stóðust inntökuskilyrði. Þannig áttu framhaldsskólarnir fyrst að innrita þá sem komu úr forgangsskólum þeirra og uppfylltu inntökuskilyrði að því gefnu að þeir hefðu sótt um viðkomandi skóla sem aðal- eða varavalkost.

Hvað sem líður þeim skýringum mennta- og menningarmálaráðuneytisins að frá upphafi hafi verið gengið út frá því að sérhæfðar námsbrautir féllu ekki undir forgangsregluna verður ekki séð af fyrirliggjandi gögnum málsins að í leiðbeiningum mennta- og menningarmálaráðuneytisins vegna beitingar forgangsreglunnar við innritun í framhaldsskóla skólaárið 2010/2011 hafi almennt verið gerður greinarmunur á almennum framhaldsskólum og skólum með sérhæfðar námsbrautir. Í tilviki Tækniskólans var þó tekið fram að námsbrautir sem féllu undir Skóla atvinnulífsins tækju við nemendum af öllu landinu en almennar brautir við þann skóla væru fyrir nemendur úr grunnskólum vestan Elliðaáa. Af leiðbeiningunum var því ljóst að forgangsreglan gilti ekki um innritun nemenda á sérhæfðar námsbrautir sem voru voru eingöngu kenndar innan Tækniskólans, svo sem ákveðnar iðngreinar byggingargeirans. Sambærilegur fyrirvari var hins vegar ekki gerður í tengslum við sérhæfðar námsbrautir annarra framhaldsskóla í forgangsreglunni eða leiðbeiningum og skýringum við hana sem voru birtar fyrir skólastjórnendum, nemendum, foreldrum og forráðamönnum og á viðeigandi heimasíðum, s.s. menntagatt.is. Ég tek jafnframt fram að ég fæ ekki séð að af ábendingu í bréfi til foreldra og forráðamanna nemenda í 10. bekk, um að nemendum sé frjálst að sækja um þann skóla sem þeir vilja og að sérhæft nám sé oft bundið við tiltekna skóla, hafi verið unnt að draga þá ályktun að forgangsreglan gilti ekki um slíka skóla.

Að framangreindu sögðu skal tekið fram að ekki liggur fyrir hvort forgangsreglan hefur í reynd leitt til útilokunar umsækjenda um nám á sérhæfðri námsbraut skólaárið 2010/2011. Þá hefur leiðbeiningum ráðuneytisins verið breytt á þá leið að nú (frá og með haustönn 2011) er sérstaklega tekið fram að forgangsreglan taki ekki til sérhæfðra verknáms- og listnámsbrauta.

Af forgangsreglunni leiddi að möguleikar nemenda, sem ekki höfðu stundað nám í forgangsskólum hlutaðeigandi framhaldsskóla, til þess að velja sér framhaldsskóla og fá inngöngu í þann skóla urðu í reynd takmarkaðri en áður og réðust ekki í sama mæli af námsárangri í grunnskóla og öðrum undirbúningi fyrir framhaldsskólanám. Ákvarðanir skólameistara um innritun nýrra nemenda í laus pláss, sem ekki voru tekin frá fyrir nemendur í forgangshópum, byggðist hins vegar á þeim kröfum sem viðkomandi skóli gerði til undirbúnings og námsárangurs sem talinn var nauðsynlegur til að stunda nám á hlutaðeigandi námsbraut. Hliðstæðu fyrirkomulagi virðist hafa verið fylgt við innritun í framhaldsskóla skólaárið 2011/2012, með tilteknum breytingum þó.

Ákvæði um innritun og rétt til náms í framhaldsskólum, þ.e. bæði opinberum skólum og þeim einkaskólum sem fengið hafa viðurkenningu ráðherra, eru nú í 32. gr. laga nr. 92/2008, um framhaldsskóla. Í upphafi ákvæðisins segir að þeir sem lokið hafa grunnskólanámi, hafa hlotið jafngilda undirstöðumenntun eða hafa náð 16 ára aldri „[eigi] rétt á að hefja nám í framhaldsskóla“. Í 2. málsl. kemur síðan fram að þeir sem rétt eiga á að hefja nám í framhaldsskóla samkvæmt 1. mgr. 32. gr. eigi jafnframt rétt á því að stunda nám í framhaldsskóla til 18 ára aldurs, sbr. ákvæði 2. gr. og 33. gr. laganna.

Ákvæði 2. og 3. mgr. voru síðan svohljóðandi þegar atvik máls þessa áttu sér stað:

„Hver framhaldsskóli ber ábyrgð á innritun nemenda, en í samningi skóla og menntamálaráðuneytis skv. 44. gr. skal kveðið sérstaklega á um skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur sem skóli leggur til grundvallar innritun nemenda. Heimilt er framhaldsskóla að gera sérstakar kröfur um undirbúning og námsárangur vegna innritunar á einstakar námsbrautir framhaldsskóla.

Heimilt er ráðherra að setja í reglugerð nánari fyrirmæli og ákvæði um innritun nemenda.“

Með lögum nr. 92/2008 varð sú breyting frá áðurgildandi lögum um framhaldsskóla að nú er mælt fyrir um fræðsluskyldu ríkisins gagnvart nemendum sem eru ólögráða fyrir æsku sakir, þ.e. til 18 ára aldurs þeirra, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 32. gr. laganna. Af fræðsluskyldunni leiðir að á ríkinu hvílir sú skylda að lögum að sjá til þess að þeir sem rétt hafa til þess að hefja nám í framhaldsskóla geti stundað slíkt nám. Í lögum nr. 92/2008 eru ekki ákvæði sem mæla beinlínis fyrir um það sem nefna mætti rétt nemenda til þess að velja sér hvaða framhaldsskóla þeir sækja eða um þær almennu kröfur sem fara á eftir við val á nemendum til innritunar í framhaldsskóla að því frátöldu að, eins og kemur fram í lok 2. mgr. 32. gr. laganna, er framhaldsskólum heimilt að gera sérstakar kröfur um undirbúning og námsárangur vegna innritunar á einstakar námsbrautir sínar.

Til samanburðar er rétt að geta þess að í áðurgildandi lögum um framhaldsskóla nr. 80/1996 var í 15. gr. kveðið á um að allir sem lokið hefðu grunnskólanámi eða hefðu hlotið jafngilda undirstöðumenntun skyldu eiga kost á að hefja nám í framhaldsskóla. Tekið var fram að innritun nemenda á einstakar námsbrautir framhaldsskóla ákvarðaðist af þeim kröfum sem gerðar væru í viðkomandi námi. Þá var tekið fram að í reglugerð skyldi kveðið á um lágmarkskröfur um námsárangur í einstökum greinum og greinaflokkum við lok grunnskóla og starfsþjálfun þar sem hennar væri krafist. Þessari skyldu til að mæla fyrir um lágmarkskröfur í reglugerð var fylgt eftir með reglugerð nr. 98/2000, um innritun nemenda í framhaldsskóla, sem nú er fallin úr gildi. Í 7. gr. reglugerðarinnar var tekið fram að nemendur sem fullnægðu inntökuskilyrðum samkvæmt reglugerðinni hefðu forgang að innritun á viðkomandi námsbraut og í 9. gr. sagði að inntaka nemenda í framhaldsskóla væri á ábyrgð skólameistara sem samþykkti eða synjaði umsóknum um skólavist. Þar var jafnframt tekið fram að umsækjendur um nám í framhaldsskóla skyldu skrá þann skóla og þá námsbraut sem sótt væri um og hvað væri sótt um til vara.

Eins og áður segir er ekki í gildandi lögum um framhaldsskóla hliðstætt ákvæði við það sem áður var að finna í upphafi 2. mgr. 15. gr. laga nr. 80/1996 og mælti fyrir um að inntaka nemenda á einstakar námsbrautir framhaldsskóla ákvarðaðist af þeim kröfum sem gerðar væru í viðkomandi námi og að mælt skyldi fyrir um lágmarkskröfurnar í reglugerð. Efni 32. gr. gildandi laga nr. 92/2008 er lýst hér að framan og þar er sett sú meginregla að hver framhaldsskóli beri ábyrgð á innritun nemenda en nánari ákvæði um innritun nemenda kunna samkvæmt því að koma fram í a) samningi skóla og ráðuneytisins samkvæmt 44. gr. laganna, b) reglum sem einstakir framhaldsskólar setja um sérstakar kröfur um undirbúning og námsárangur vegna innritunar á einstakar námsbrautir framhaldsskóla og c) reglugerð sem ráðherra hefur heimild til að setja.

Í 44. gr. laga nr. 92/2008 eru nánari ákvæði um efni samninga milli ráðherra og einstakra framhaldsskóla. Þessir samningar skulu gerðir til þriggja til fimm ára í senn. Tekið er fram að í þeim skuli koma fram helstu áherslur í starfsemi skólans, námskrár, námsframboð, kennslufyrirkomulag, mat og eftirlit með gæðum og annað sem æskilegt er talið af hálfu samningsaðila. Í ákvæðinu er ekki fjallað frekar um innritun nemenda í opinbera framhaldsskóla en kemur fram í 2. mgr. 32. gr. laganna. Í 3. mgr. 44. gr. segir:

„Þjónustusamningar sem gerðir eru við aðra en opinbera framhaldsskóla skulu, auk þeirra atriða sem talin eru í 2. mgr., kveða á um réttarstöðu nemenda, nemendafjölda, gjaldtöku af nemendum og greiðslur fyrir aðra þjónustu sem veitt er á grundvelli samningsins.“

Á grundvelli heimildar í 3. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 setti þáverandi ráðherra reglugerð hinn 19. desember 2008 nr. 1150/2008, um innritun nemenda í framhaldsskóla. Í 2. málsl. 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar kemur fram að kröfur um undirbúning og önnur skilyrði innritunar skuli miðast við skólaeinkunnir við lok grunnskóla og aðra þætti sem miða að því að nemendur hafi nægan undirbúning til að takast á við nám á viðkomandi námsbraut. Í 4. gr. kemur fram að í samningi skóla og menntamálaráðuneytis, sbr. 44. gr. laga nr. 92/2008, skuli kveða á um sérstakar skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur og kröfur sem skóli leggur til grundvallar innritun nemenda. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 6. gr. ákveður menntamálaráðuneyti fyrirkomulag innritunar í framhaldsskóla og gefur út leiðbeiningar til umsækjenda um frágang sókna. Síðan segir: „Landið er eitt innritunarsvæði.“ Í reglugerðinni er ekki að finna ákvæði um þá forgangsreglu sem mennta- og menningarmálaráðherra ákvað að skyldi beita við innritun í framhaldsskóla frá og með skólaárinu 2010/2011.

Þegar taka þarf afstöðu til þess hvaða kröfur eru gerðar til lagaheimilda sem fjalla um ákvarðanir stjórnvalda um aðgengi borgaranna að menntun og túlkun þeirra þarf að huga að því hvaða skyldur leiða af ákvæði 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, eins og henni var breytt með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995, en þar segir: „Öllum skal tryggður í lögum réttur til almennrar menntunar og fræðslu við sitt hæfi.“ Lagaáskilnaðarregla sú sem þarna kemur fram kann þannig að hafa þýðingu við mat á því hvort ráðherra hafi heimild til að taka ákvörðun um þrengja möguleika borgaranna til að sækja sér almenna menntun sem fellur undir stjórnarskrárákvæðið og er kostuð af opinberu fé, t.d. með því að kveða á um forgang tiltekinna hópa að þjónustunni.

2. Á forgangsreglan sér viðhlítandi lagastoð?

2.1 Nánar um áhrif forgangsreglunnar.

Í skýringum mennta- og menningarmálaráðuneytisins til mín, dags. 24. maí 2010, vegna máls þessa kemur fram að ákvæði 3., 32. og 44. gr. laga nr. 92/2008, um framhaldsskóla, séu lagastoð þeirrar reglu að 45% lausra plássa í framhaldsskóla skuli tekin frá fyrir nemendur í forgangi, þ.e. nemendur sem hafa gengið í forgangsskóla framhaldsskólans. Í bréfinu kemur fram að hin svokallaða fræðsluskylda 1. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 sé ekki útfærð nánar í lögunum eða í reglugerð nr. 1150/2008, um innritun nemenda í framhaldsskóla, sem sett er á grundvelli reglugerðarheimildar 3. mgr. 32. gr. laganna. Hins vegar sé í 2. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 kveðið á um að hver framhaldsskóli beri ábyrgð á innritun nemenda en í samningi skóla og menntamálaráðuneytis samkvæmt 44. gr. skuli kveðið sérstaklega á um skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur sem skóli leggur til grundvallar innrituninni. Ráðuneytið tekur fram að það líti svo á að löggjafinn hafi með því að mæla fyrir um fræðsluskylduna lagt þær skyldur á mennta- og menningarmálaráðherra samkvæmt þeim yfirstjórnunarskyldum sem fram koma í 3. gr. laganna að tryggja umræddum nemendum skólavist.

Í gildandi lögum um framhaldsskóla er hvorki kveðið á um að nemendur, sem eiga rétt á að hefja nám í framhaldsskóla, eigi beinlínis rétt á að velja sér þann skóla sem þeir vilja stunda nám í né heldur er kveðið á um að innritun nemenda skuli ákvarðast af þeim kröfum sem gerðar eru í viðkomandi námi um námsárangur og þá þeim lágmarkskröfum sem fram koma í reglugerð. Ákvæði um þetta síðara atriði voru hins vegar í áðurgildandi lögum. Samkvæmt upphafsmálslið 2. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 ber hver framhaldsskóli ábyrgð á innritun nemenda en ráðherra er í sama ákvæði fengin heimild til afskipta af innritun með því að semja sérstaklega í skólasamningum um, eins og segir í ákvæðinu, „skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur sem skólinn leggur til grundvallar innritun nemenda.“ Þá er ráðherra heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli og ákvæði um innritun nemenda. Eins og ég mun víkja nánar að síðar er þar um að ræða formbundnar heimildir fyrir ráðherra sem annars vegar lúta að því að setja þeim sem sinna þeirri opinberu þjónustu er felst í starfsemi framhaldsskóla innri stjórnvaldsfyrirmæli og hins vegar að því að setja almenn stjórnvaldsfyrirmæli sem hafa bindandi réttaráhrif gagnvart borgurunum og ber því að birta opinberlega.

Ákvörðun mennta- og menningarmálaráðherra um að veita nemendum sem hafa stundað nám í vissum grunnskólum forgang að tilteknum framhaldsskóla eða -skólum felur í sér að aðgangur borgaranna, hér þeirra sem eiga rétt á að hefja framhaldsskólanám, að opinberri þjónustu sem er í formi framhaldsskólakennslu og er að stærstum hluta kostuð af opinberu fé, er takmarkaður. Í skýringum sínum til mín bendir mennta- og menningarmálaráðuneytið á að með fræðsluskyldu framhaldsskólalaga sé ríkinu gert skylt að tryggja þeim sem eiga rétt á að hefja framhaldsskólanám aðgengi að slíku námi. Fjárveitingar og aðrar aðstæður geri það að verkum að ekki sé unnt að verða við öllum óskum umsækjenda, hvort sem þær eru um innritun í tiltekinn skóla eða í tiltekið nám. Því verði að grípa til stýrandi aðgerða til að unnt sé að tryggja öllum skólavist, t.a.m. forgangsröðunar í almennt nám á grundvelli búsetu nemenda. A, B og aðrir sem hafa leitað til mín með kvartanir og ábendingar vegna þessa forgangsreglunnar hafa m.a. haldið því fram að reglan feli í sér mismunun eftir búsetu sem brýtur í bága við þær jafnræðisreglur sem stjórnvöldum ber að fylgja. Í því sambandi verði að horfa til þess að framhaldsskólar séu ekki að öllu leyti sambærilegir og bjóði ekki allir upp á sama nám, auk þess sem mismunandi sé hvort skólar bjóða upp á nám í einingakerfi eða bekkjarkerfi. Af þessu tilefni tel ég rétt að benda á að, eins og fram kemur í greinargerð með því frumvarpi sem síðar varð að áðurgildandi lögum um framhaldsskóla nr. 80/1996, var að því stefnt með þeim lögum að auka sjálfstæði skólanna um ákvarðanatöku í eigin málefnum. Gert var ráð fyrir aukinni verkaskiptingu framhaldsskóla og að þeir myndu sérhæfa sig í framboði tiltekinna námsbrauta og kjörsviða. (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 840-841.) Þá var bent á að það væri einnig sjálfsagður réttur nemenda að nám væri sambærilegt að gæðum milli framhaldsskóla og að lokapróf úr framhaldsskólum væru jafngild hvar sem þau væru tekin. Síðan sagði: „Gagnrýnt hefur verið að það skorti á samræmingu í námsframboði og námskröfum milli framhaldsskóla [...]“. (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 843.) Af athugasemdum við það frumvarp sem varð að núgildandi lögum um framhaldsskóla nr. 92/2008 verður ekki annað ráðið en að áfram sé gert ráð fyrir „að veita framhaldsskólum frelsi til að þróa sérstakar námsbrautir sem byggjast á sérstöðu þeirra og styrkleika og spurn eftir sérhæfðum námsleiðum og úrræðum“ eins það var orðað þegar meginatriðum frumvarpsins var lýst (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 1858). Þar var líka tekið fram að frumvarpið miðaði að því að draga stórlega úr miðstýringu á námsframboði og í námskrárgerð. Ákvæði til að fylgja eftir þessu aukna sjálfstæði framhaldsskóla og minni miðstýringu á námsframboði og námskrárgerð voru m.a. sett í IV. kafla laganna um skipulag náms og námslok og V. kafla um námskrár og námsbrautir. Þar sem um umfangsmiklar breytingar væri að ræða var þó talið mikilvægt að skólarnir fengju aðlögunartíma og í ákvæði til bráðabirgða I í lögunum var tekið fram að skólarnir hefðu frest til 1. ágúst 2011 til að uppfylla ákvæði framangreindra kafla laganna.

Ég tel ljóst af þessu að í bæði lögum og framkvæmd sé gert ráð fyrir að framhaldsskólar hafi hver um sig ákveðið sjálfstæði um námsframboð og námsskipulag. Löggjafinn hefur því gengið út frá því að í boði séu mismunandi námsbrautir við framhaldsskóla og að aukin verkaskipting verði á milli þeirra varðandi framboð tiltekinna námsbrauta og kjörsviða. Nemendur eigi því að hafa ákveðið valfrelsi um hvaða nám þeir velja sér á framhaldsskólastigi og þá eftir atvikum með tilliti til áforma þeirra um frekara nám eða starf síðar. Þetta valfrelsi virðist fyrst og fremst hafa átt að taka til þess hvaða námsbrautir og kjörsvið, og þá eftir atvikum sérhæfða skóla, nemendur eiga kost á að velja. Áhersla á fjölbreytni og sjálfstæði framhaldsskólanna, sem hefur verið lögð enn frekari áhersla á með setningu gildandi framhaldsskólalaga, hefur engu að síður leitt til þess að uppbygging náms, hvort sem það er bóknám, starfsnám eða listnám, hefur verið með ólíkum hætti í hverjum framhaldsskóla fyrir sig. Uppbygging, skipulag eða áherslur kunna að falla með mismunandi hætti að þörfum nemenda og í sumum tilvikum kunna slík atriði að leiða til þess að námsbraut tiltekins framhaldsskóla þykir eftirsóknarverðari en sambærileg námsbraut annars framhaldsskóla. Ég tek þó fram að af gildandi lögum og lögskýringargögnum að baki lögum nr. 92/2008 verður ekki skýrlega ráðið að þar sé gerður greinarmunur að þessu leyti á því hvort nám er stundað í skólum sem byggja kennslu sína á einingakerfi eða bekkjarkerfi. Engu að síður er ljóst, eins og þær kvartanir sem eru tilefni þessa álits bera með sér, að umsækjendur um framhaldsskóla telja það miklu skipta að þeir eigi kost á að velja á milli skóla á þessum grundvelli og vísa þar m.a. til þess að það sé munur á því hvort kerfið hentar miðað við þarfir nemenda. Mismunandi kennslufyrirkomulag hefur líka að hluta til verið þáttur í þeirri fjölbreytni sem framhaldsskólarnir hafa valið að bjóða upp á innan þess lagaramma sem þeim hefur verið settur. Þótt forgangsreglan byggist á skyldu framhaldsskóla til að taka frá hluta lausra plássa (45% haustið 2010) fyrir nýnema sem hafa sótt nám í forgangsskólum og eru þar með í flestum tilvikum búsettir á ákveðnu svæði leiðir það ekki alfarið til þess að aðrir komi ekki til greina við ákvarðanir um innritun í framhaldsskóla. Forgangsreglan þrengir hins vegar almennt möguleika þeirra, sem hafa sótt grunnskóla innan ákveðins svæðis eða byggðarlags og eru í flestum tilvikum búsettir á þeim svæðum, til þess að komast að í framhaldsskólum utan búsetusvæðis þeirra. Í þeim tilvikum er oft um að ræða skóla sem þykja eftirsóknarverðir til náms.

Í þessu máli reynir því á það hvort og þá hvaða lagaheimildir þurfa að vera fyrir hendi til þess að mennta- og menningarmálaráðherra sé heimilt að mæla fyrir um forgangsreglu eins og þá sem hér er til umfjöllunar og þar með um misjafnan rétt borgaranna, m.a. á grundvelli búsetu, til að nýta þá opinberu þjónustu, og þar með opinber fjárframlög, sem felst í framhaldsskólanámi. Síðarnefnda atriðið á einnig við um nám í einkaskólum sem hafa fengið viðurkenningu til að starfa sem framhaldsskólar og njóta fjárframlaga miðað við nemendafjölda. Hér þarf jafnframt að hafa í huga að úrlausn skólameistara við opinberan framhaldsskóla um það hvort nemandi fær inngöngu í skólann felur í sér ákvörðun um rétt eða skyldu manna í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Við slíkar ákvarðanir þarf því að fylgja reglum stjórnsýslulaga og óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins. Réttargrundvöllur slíkra ákvarðana, hér fyrirmæli sem ráðherra gefur skólameisturum um hvernig haga skal inntöku nýrra nemenda í framhaldsskóla, þarf því að vera í samræmi við lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Ég minni á að samkvæmt upphafsákvæði 2. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 ber hver framhaldsskóli ábyrgð á innritun nemenda.

2.2 Yfirstjórnunarheimildir ráðherra og réttur til almennrar menntunar samkvæmt 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar.

Í skýringum sínum til mín um lagagrundvöll forgangsreglunnar vísar mennta- og menningarmálaráðuneytið til þess að í lögum nr. 92/2008, um framhaldsskóla, og reglugerð nr. 1150/2008, um innritun nemenda í framhaldsskóla, sem sett hefur verið samkvæmt heimild í þeim, sé því ekki svarað beint hvernig tryggja skal umsækjendum, sem eiga rétt á að hefja framhaldsskólanám, skólavist. Ráðuneytið segir síðan að heimild til þess að gefa framhaldsskólunum nánari fyrirmæli um framkvæmd innritunar byggist á 3. gr. laga nr. 92/2008 en samkvæmt því ákvæði fer ráðherra með yfirstjórn þeirra mála sem lögin taka til. Þessi fyrirmæli ráðherra hafa ekki aðeins þýðingu fyrir innra skipulag framhaldsskóla heldur hafa þau í reynd bein áhrif á réttarstöðu borgaranna, þ.e. á þá sem samkvæmt lögum eiga rétt á að hefja nám í framhaldsskóla. Vegna fyrirmælanna eru möguleikar þeirra til þess að velja sér skóla og koma til greina við ákvarðanir skólameistara um innritun takmarkaðri en ella. Ég ítreka jafnframt að með fyrirmælum ráðherra er mælt fyrir um forgang tiltekinna nemenda úr hópi þeirra sem eiga rétt á að hefja nám í framhaldsskóla og þá á grundvelli þess hvar þeir gengu í grunnskóla. Af því leiðir að í flestum tilvikum ræðst forgangurinn í reynd af búsetu.

Almennt verður að játa ráðherrum, á grundvelli yfirstjórnunarheimilda þeirra, tilteknar heimildir til þess að taka ákvarðanir um nánara fyrirkomulag þjónustu og ráðstöfun þeirra fjármuna sem Alþingi hefur veitt til tiltekinna verkefna á málefnasviði þeirra. Það er gert í því skyni að verkefni og lögmælt þjónusta sé veitt í samræmi við gildandi lög. Engu að síður kunna efni viðkomandi laga og almennar reglur um valdheimildir stjórnvalda að setja þessum heimildum takmörk. Í þessu tilviki liggur það fyrir að í lögum og framkvæmd er gengið út frá því að í framhaldsskólum séu starfandi mismunandi námsbrautir og viðhaft sé mismunandi námsfyrirkomulag. Af því leiðir að forgangsreglan hefur ekki aðeins þau áhrif að einstaklingar búsettir á ákveðnu svæði sæki öðru fremur nálæga skóla heldur getur orðið munur á efni og inntaki þeirrar opinberu þjónustu sem einstaklingum, sem kunna að einhverju leyti að vera í sambærilegri lagalegri stöðu, t.d. að því er varðar námsárangur í grunnskóla, stendur til boða.

Til stuðnings því að sú yfirstjórnunarheimild, sem mennta- og menningarmálaráðherra er veitt í 3. gr. laga nr. 92/2008, sé viðhlítandi lagagrundvöllur fyrir ákvörðun ráðherra um forgangsregluna vísar ráðuneytið m.a. til þess að það sé málefnalegt sjónarmið að ríkið geri ráðstafanir til að tryggja að allir sem falla undir fræðsluskyldu á framhaldsskólastigi fái skólavist. Bent er á að það fyrirkomulag, sem áður var viðhaft við innritun í framhaldsskóla, hafi leitt til þess að vandamál hafi komið upp við innritun nemenda í framhaldsskóla vorið 2009. Það hafi falist í því að töluverður fjöldi nemenda hafi ekki fengið skólavist í þeim framhaldsskóla sem sótt var um eða ekki fengið áframhaldandi skólavist. Ráðuneytið hafi þurft að hlutast til um mál þeirra. Af þessum skýringum verður ekki annað ráðið en að ákvörðun um að koma á forgangsreglu hafi að hluta til byggst á hagkvæmnissjónarmiðum og verið ætlað að auðvelda framkvæmd stjórnvalda á hinni lögákveðnu fræðsluskyldu. Eins og vísað er til í áliti umboðsmanns Alþingis frá 3. apríl 1996 í máli nr. 1532/1995 verður að telja það málefnalegt sjónarmið að innritun nemenda í framhaldsskóla byggist á árangri í námi sem umsækjandi hefur lokið til undirbúnings námi í framhaldsskóla. Af forgangsreglunni leiðir hins vegar að sjónarmið byggt á því að ríkið geti fullnægt fræðsluskyldu sinni er a.m.k. að hluta til látið ganga framar sjónarmiðum um námsárangur við val á milli umsækjenda um skólavist. Almennt verður að telja að til þess að stjórnvaldi sé heimilt að byggja ákvarðanir sínar á hagkvæmnissjónarmiðum, sem gera greinarmun á nemendum með framangreindum hætti, fremur en öðrum sjónarmiðum, sem almennt eru talin málefnaleg, þurfi að liggja fyrir skýr afstaða löggjafans þess efnis. Hér kemur einnig til að í 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar er að finna sérstaka lagaáskilnaðarreglu sem setur því enn frekari skorður að stjórnvöld geti án sérstakrar lagaheimildar kveðið á um mismunandi aðgengi borgaranna að þeirri almennu menntun sem fellur undir stjórnarskrárákvæðið.

Í texta 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar er aðeins talað um að öllum skuli tryggður í lögum réttur til almennrar menntunar og fræðslu við sitt hæfi. Þar er ekki tekin nánari afstaða til þess hvaða menntun fellur undir ákvæðið. Í athugasemdum að baki ákvæðinu í greinargerð með frumvarpi sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 segir m.a.:

„Með því orðalagi er rétturinn í þessum efnum bundinn við aðra menntun en sérnám, en með því er m.a. átt við nám á háskólastigi og annað sérhæft framhaldsnám svo dæmi séu tekin af sviðum sem mundu falla utan marka reglunnar. Tryggingin, sem er ætlast til að þessi regla veiti, er einkum sú að ekki megi útiloka neinn frá almennri menntun með reglum um fjöldatakmarkanir eða samsvarandi hindranir við námi, auk þess að engan mætti útiloka frá almennri menntun með því að áskilja greiðslu skólagjalda fyrir hana.“ (Alþt. 1994-1995, A-deild, bls. 2110.)

Þegar umræddar breytingar á stjórnarskránni voru til umfjöllunar á Alþingi öðru sinni árið 1995 komst fyrsti flutningsmaður frumvarpsins svo að orði þegar hann lýsti efni núverandi 76. gr. í framsöguræðu sinni:

„Þetta er mikilvæg regla sem felur fyrst og fremst í sér að allir skuli eiga jafnan aðgang að almennri menntun eða skyldunámi án þess að setja megi hindranir við því.“ (Alþt. 1995, B-deild, dálkur 141.)

Ég hef áður, í áliti mínu frá 3. apríl 2007 í málum nr. 4650/2006 og 4729/2006, lýst þeirri afstöðu minni að telja verði líkur á því að það nám, sem skipulagt er á hverjum tíma af hálfu hins opinbera samkvæmt lögum í framhaldi af skyldunámi og miðar að því að einstaklingur eigi kost á að afla sér grunnmenntunar á tilteknu sviði til undirbúnings undir nám á háskólastigi eða undir annað sérhæft nám á æðra stigi, falli undir almenna menntun í merkingu 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Í álitinu tók ég hins vegar fram að ekki yrði séð að sambærileg rök stæðu til þess að draga ályktanir um að sú vernd, sem stjórnarskrárákvæðið tekur til, næði til alls náms á framhaldsskólastigi, sbr. þá lög nr. 80/1996, enda væri gert ráð fyrir því í þeim lögum að undir þau gætu fallið skólar sem veittu sérhæft nám á framhaldsskólastigi og einnig ákveðin starfsréttindi og starfstengt nám og var þar vísað til 1. gr. laga nr. 80/1996. Afmörkun á gildissviði núgildandi laga um framhaldsskóla nr. 92/2008 er ekki orðuð með sama hætti og í lögum nr. 80/1996. Til viðbótar kemur að í gildandi lögum er kveðið á um skyldu ríkisins til að veita öllum, sem lokið hafa grunnskólanámi eða hlotið jafngilda undirstöðumenntun, kost á að hefja nám í framhaldsskóla. Ég bendi jafnframt á að í skýringum fræðimanna á þessu ákvæði stjórnarskrárinnar hefur verið byggt á að undir almenna menntun í ákvæðinu falli nám í grunnskóla og framhaldsskóla. (Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur: mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 553.)

Ég tel í ljósi þess sem rakið hefur verið hér að framan að almennt verði að telja líkur á að skipulagt nám í framhaldsskólum sem starfa samkvæmt lögum nr. 92/2008 er miðar að skilgreindum námslokum á framhaldsskólastigi falli undir hugtakið almennt nám í merkingu 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Ég útiloka þó ekki að innan framhaldsskóla megi finna svo sérhæft framhaldsnám, og þá til viðbótar grunnnámi á því skólastigi, að slíkt nám kunni að falla utan stjórnarskrárákvæðisins. Þar sem ekki verður séð að sú forgangsregla sem hér er til umfjöllunar taki mið af slíkri skiptingu er hins vegar ekki tilefni til þess að ég fjalli hér nánar um þessa undantekningu.

Ég tel, eins og áður segir, að almennt leiði af 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar að lagaheimild þurfi til þess að stjórnvöld geti takmarkað jafnan aðgang þeirra sem rétt eiga til að hefja nám í framhaldsskóla að almennri menntun. Mennta- og menningarmálaráðuneytið hefur vísað til þess að heimild ráðherra til að setja umrædda forgangsreglu og ákveða hvaða grunnskólar skuli teljast forgangsskólar einstakra framhaldsskóla byggist á því að samkvæmt 3. gr. laga um framhaldsskóla fari ráðherra með yfirstjórn þeirra mála sem lögin taka til. Ég bendi á að hvorki í þessu ákvæði né í öðrum ákvæðum laganna er að finna beina efnisreglu um það fyrirkomulag á innritun í framhaldsskóla sem felst í þeirri forgangsreglu sem ráðherra setti. Með tilliti til þess sem rakið var hér að framan er það niðurstaða mín að ákvæði 3. gr. laga nr. 92/2008, sem fjallar um yfirstjórn ráðherra, hafi ekki ein og sér eða í tengslum við þá fræðsluskyldu sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 32. gr. sömu laga verið nægjanlegur lagagrundvöllur undir fyrirmæli til framhaldsskóla um að taka frá haustið 2010 45% lausra plássa fyrir nemendur í forgangshópi sem miðaður er við að nemendur hafi stundað nám í tilteknum grunnskólum og hafi því almennt búsetu á vissu svæði. Þótt fyrirmælunum sem slíkum sé beint til skólameistara framhaldsskólanna hafa þau bein áhrif á réttarstöðu þeirra sem eiga rétt á að hefja nám í framhaldsskólum.

2.3 Skólasamningar.

Eins og fyrr greinir er tekið fram í upphafi 2. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 að hver framhaldsskóli beri ábyrgð á innritun nemenda. Síðan segir í ákvæðinu: „[...] en í samningi skóla og ráðuneytisins skv. 44. gr. skal kveðið sérstaklega á um skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur sem skóli leggur til grundvallar innritun nemenda.“ Ráðuneytið vísar í skýringum sínum til mín til þess að forgangur tiltekins hóps nemenda sé hluti af þeim skyldum sem ráðuneytið leggur á skólana með umræddum samningum.

Ráðuneytið sendi mér í ágústmánuði 2010 til upplýsingar eintök af þremur þeirra samninga sem þá höfðu verið gerðir við framhaldsskóla. Í þeim er vísað til fyrirmæla ráðherra um forgangshópa við innritun í skólana en þó er þar ekki um samræmt orðalag að ræða. Þannig segir t.d. í samningi ráðuneytisins við Fjölbrautaskólann í Garðabæ að nemendur í Garðabæ og á Álftanesi „njóti ákveðins forgangs í innritun í samræmi við reglur ráðuneytisins um svæðisbundinn forgang.“ Í samningi við Fjölbrautaskólann í Breiðholti segir um þetta atriði: „Landið er eitt innritunarsvæði gagnvart sérhæfðum námsbrautum en skólum er skylt að veita forgang ólögráða umsækjendum af sínu svæði sem uppfylla inntökuskilyrði á tilteknum námsbrautum, sem nemur a.m.k. 45% þeirra nemenda sem veitt er skólavist.“ Þriðji samningurinn er við Verkmenntaskólann á Akureyri. Þar kemur fram að forgangssvæði skólans sé Akureyri og Eyjafjarðarsvæðið og að skólinn hafi tekið við öllum nýnemum sem sótt hafi um úr grunnskólum svæðisins án tillits til getu þeirra eða aðstæðna. Einnig kemur fram að margir nemendur af svæðinu sem liggur frá Vestur-Húnvatnssýslu austur á Fljótsdalshérað og Austfirði sæki um nám í skólanum. Síðan segir: „Reynt er að verða við umsóknum þeirra þegar nemendur af helsta upptökusvæðinu hafa fengið skólavist.“ Í skýringarbréfi ráðuneytisins til mín, dags. 24. maí 2010, vísaði ráðuneytið til texta úr samningsdrögum sem þá lágu fyrir og það sagði vera dæmigerðan texta um skyldur skóla við innritun nemenda. Þar sagði m.a.: „Skólinn veitir nemendum úr Hagaskóla, Grunnskóla Seltjarnarness, Landakotsskóla og Tjarnarskóla forgang að 45% þeirra sæta sem innritað er í hverju sinni að uppfylltum inntökuskilyrðum.“

Athugun mín beinist að því hvort fullnægjandi lagaheimild stendur til þess að mennta- og menningarmálaráðherra geti gefið framhaldsskólum fyrirmæli um að taka frá 45% lausra plássa fyrir nemendur í forgangshópum afmörkuðum af ráðherra, m.a. í ljósi þess að fyrirmælin geta haft afgerandi áhrif á möguleika þeirra sem ekki eru í forgangshópi skóla til að fá inngöngu í hann. Að því er varðar þá samninga sem vísað er til í 2. mgr. 32. gr., sbr. 44. gr. laga nr. 92/2008, verður að hafa í huga að gagnvart opinberum skólum horfir málið þannig við að um er að ræða samninga sem gerðir eru innan stjórnsýslunnar um útfærslu á tilteknu lögbundnu stjórnsýsluverkefni. Samningunum sem slíkum er hins vegar ekki beint að hinum almenna borgara eða honum veitt aðild að þeim. Þegar ráðuneytið gerir þjónustusamninga við aðra en opinbera framhaldsskóla kann heimild ráðherra til að útfæra hin umsömdu verkefni að vera eitthvað rýmri að því er varðar önnur atriði en álitaefnið sem hér er fjallað um, þ.e. inntökuskilyrði nemenda. Af lögum nr. 92/2008 verður þó ekki annað ráðið en að miðað sé við að inntökuskilyrði einkaskóla ráðist af almennum reglum laganna og reglum settum samkvæmt þeim. Þannig segir í 12. gr. að skilyrði fyrir viðurkenningu annarra framhaldsskóla en þeirra sem ríkið rekur lúti m.a. að inntökuskilyrðum nemenda. Í athugasemd við þetta ákvæði í því frumvarpi sem síðar varð að lögum nr. 92/2008 er enn fremur vísað til þess að um inntökuskilyrði nemenda sé fjallað í VI. kafla laganna, auk þess sem um þau verði fjallað í námskrá. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 1870.) Til viðbótar þessu kemur að ég fæ ekki annað séð en þetta sé enn frekar staðfest í 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 426/2010, um viðurkenningu einkaskóla á framhaldsskólastigi, þar sem segir að viðurkenning á starfsemi einkaskóla feli í sér staðfestingu á að starfsemi hans uppfylli almenn skilyrði laga um framhaldsskóla hvað varðar nánar tilgreind atriði í ákvæðinu og að á meðal þeirra séu inntökuskilyrði nemenda. Í 5. gr. reglugerðarinnar koma fram nánari skilyrði þess að einkaskóli geti hlotið viðurkenningu og á meðal þeirra er að skilyrði fyrir innritun hafi verið skilgreind, sbr. g-lið ákvæðisins.

Ég tek fram að í skólasamningum, sem mælt er fyrir um í 44. gr., sbr. einnig 32. gr. laga nr. 92/2008, kann ráðuneytinu að vera fær sú leið að útfæra nánar reglur sem ráðuneytið hefur sett á grundvelli fullnægjandi lagaheimildar um innritun nemenda í framhaldsskóla, setja fram skýringar á skyldum einstakra framhaldsskóla við innritunina og lýsa þeim forsendum sem skóli skal leggja til grundvallar henni. Slík samningsákvæði mega þó eðlilega ekki brjóta gegn þeim almennu reglum sem gilda um meðferð opinbers valds og um úthlutun hins opinbera á gæðum sem eru til í takmörkuðum mæli þannig að færri fá notið þeirra en vilja.

Í ljósi þess sem ég hef rakið hér að framan tel ég að þær heimildir sem ráðherra hefur samkvæmt 44. gr., sbr. einnig 32. gr. laga nr. 92/2008, til að gera samninga við framhaldsskóla séu ekki fullnægjandi lagagrundvöllur til þess að ákveða í slíkum samningi hvaða möguleika þeir, sem eiga rétt á að hefja nám í framhaldsskóla, eiga á því að koma til greina við innritun í einstaka skóla á grundvelli þess við hvaða grunnskóla þeir stunduðu nám og þar með, í flestum tilvikum, hvar þeir eru búsettir. Ég bendi þar jafnframt á að eins og framanrakin dæmi um ákvæði slíkra skólasamninga bera með sér er ekki að að sjá að þeir séu að þessu leytinu til samræmdir eða efnið sé í öllum tilvikum fært í endanlegan búning reglu sem ætlað er að hafa bindandi áhrif. Þá eru samningarnir ekki birtir almenningi, t.d. með sama hætti og ber að birta stjórnvaldsfyrirmæli samkvæmt lögum nr. 15/2005, um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað.

2.4 Reglugerðarheimild 3. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008, um framhaldsskóla.

Í 3. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008 segir að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli og ákvæði um innritun nemenda. Slík reglugerð var sett af þáverandi ráðherra 19. desember 2008 og er nr. 1150/2008. Henni hefur ekki verið breytt síðan. Ráðherra fór ekki þá leið vorið 2010 að mæla fyrir um forgangsregluna, sem hér er til umfjöllunar, í reglugerð settri samkvæmt þessari heimild. Í gildandi reglugerð segir í 3. gr. að nemendur, sem lokið hafa skyldunámi í samræmi við ákvæði aðalnámskrár grunnskóla, geti innritast á námsbrautir framhaldsskóla. Þá segir að kröfur um undirbúning og önnur skilyrði innritunar skuli miðast við skólaeinkunnir við lok grunnskóla og aðra þætti sem miða að því að nemendur hafi nægan undirbúning til að takast á við nám á viðkomandi námsbraut. Í 4. gr. reglugerðarinnar segir að í samningi skóla og menntamálaráðuneytis, sbr. 44. gr. laga nr. 92/2008, skuli kveðið sérstaklega á um skyldur einstakra framhaldsskóla við innritun nemenda og þær forsendur og kröfur sem skóli leggur til grundvallar innritun nemenda. Þá segir í 7. gr. reglugerðarinnar að innritun sé á ábyrgð skólameistara og að við mat á umsóknum beri skólameistara að taka mið af kröfum skólans um undirbúning, sbr. 3. gr., almennum viðmiðum í skólanámskrá, ákvæðum 4. gr. um skólasamninga og gæta að öðru leyti samræmis og jafnræðis við mat á sambærilegum umsóknum.

Þau ákvæði reglugerðarinnar, sem ráðið verður af lestri hennar að lúti beinlínis að skilyrðum fyrir því að fá inngöngu í einstaka skóla, fjalla um frammistöðu nemenda í grunnskóla og aðra þætti sem miða að því að nemendur hafi nægan undirbúning til að takast á við nám á viðkomandi námsbraut. Nánari forsendur sem lagðar eru til grundvallar við mat á umsókn um innritun og þær kröfur sem skóli gerir til undirbúnings náms á einstökum námsbrautum skulu birtar í skólanámskrá, sbr. 5. gr. reglugerðarinnar. Í reglugerðinni kemur ekkert fram um hugsanlegan forgang nemenda eftir búsetu eða eftir því úr hvaða grunnskóla þeir koma eða um skyldur skólameistara til að fylgja slíkum reglum að undanskyldu því að í 2. mgr. 7. gr. segir að meðal þeirra atriða sem skólameistari skuli taka mið af við mat á umsóknum um inngöngu í skóla séu ákvæði 4. gr. um skólasamning. Efni þess ákvæðis var lýst í kafla IV.1 í áliti þessu. Ég hef hér að framan lýst því áliti mínu að ákvæði í skólasamningum geti ekki ein og sér verið grundvöllur að forgangsreglunni sem hér er til umfjöllunar. Ég tel að tilvísun reglugerðarinnar til slíkra samninga geti ekki heldur verið fullnægjandi lagagrundvöllur undir slíka reglu.

Ég tek það fram að ég tel ekki unnt að útiloka að ráðherra geti, á grundvelli hinnar sérstöku reglugerðarheimildar í 3. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008, sett í reglugerð nánari fyrirmæli um skilyrði þess að geta komið til greina við innritun í einstaka skóla enda fari þau ekki í bága við þær efnisreglur sem leiða af lögum nr. 92/2008 og almennum réttarreglum sem hér geta haft þýðingu. Eins og mál þetta liggur fyrir mér er hins vegar ekki tilefni til þess að fjalla sérstaklega um það hvernig sú forgangsregla, sem ráðherra ákvað með bréflegum fyrirmælum til framhaldsskóla að skyldi gilda við ákvörðunartöku við innritun í skólana, fellur að reglugerðarheimildinni. Ég tel hins vegar rétt að minna á að þrátt fyrir að umrædd reglugerðarheimild sé til staðar þurfa hlutaðeigandi stjórnvöld að taka sjálfstæða afstöðu til þess að hvaða marki er unnt að beita henni sem grundvelli reglna um mismunandi aðgang þeirra sem eiga rétt á að hefja nám í framhaldsskóla að skólunum, og þá í ljósi þess lagaáskilnaðar sem leiðir af 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og almennum jafnræðisreglum um aðgengi að opinberri þjónustu og fjármunum sem ríkið ver til hennar.

Ég vek í framangreindu sambandi athygli á því að áðurgildandi reglur um inntöku nemenda í framhaldsskóla voru til umfjöllunar í áliti umboðsmanns Alþingis frá 3. apríl 1996 í máli nr. 1532/1995 en til þessa álits er vísað í bréfi mennta- og menningarmálaráðuneytisins til mín, dags. 24. maí 2010. Í álitinu var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði þágildandi reglugerðar nr. 105/1990, um framhaldsskóla, um skiptingu landsins í umdæmi eða skólahverfi og um forgangsrétt nemenda til að sækja skóla í því umdæmi eða skólahverfi þar sem hann átti lögheimili ef það nám, sem hann hugðist stunda, var þar í boði, ættu sér fullnægjandi lagastoð í þágildandi lögum um framhaldsskóla nr. 57/1988. Til samanburðar við efni þess máls sem hér er fjallað um vek ég athygli á því að í reglugerðinni frá 1990 voru umdæmin sjö og tóku almennt til heilla landshluta. Þá voru þau frávik frá forgangsreglunum að nemendur, sem óskuðu eftir því að stunda nám í sérskólum eða á sérhæfðum brautum, sem ekki var boðið upp á í þeirra umdæmi, höfðu sama rétt og aðrir til innritunar á þessar brautir þar sem þær voru í boði. Jafnframt sagði að ef aðsókn í námsbraut, sem aðeins var í boði á fáum stöðum, væri meiri en hún fengi borið skyldi þess gætt við innritun að umsækjendur hefðu sem jafnastan rétt hvar sem þeir byggju á landinu. Ég vek athygli á því að slík frávik frá staðbundnum forgangi nemenda kunna einmitt að hafa áhrif þegar kemur að mati á því í hvaða mæli ráðherra getur án beinnar lagaheimildar kveðið á um forgangsrétt til innritunar í framhaldsskóla á grundvelli búsetu nemenda. Ég tel þó rétt að minna á að í lögum hefur á síðustu árum verið lögð áhersla á möguleika framhaldsskólanna til að bjóða upp á mismunandi námsbrautir og til að sérhæfa sig. Í ljósi þessa og þá einnig með tilliti til þess hvaða áhrif reglur um forgang að innritun í framhaldsskóla, sem í flestum tilvikum miðast í raun við búsetu nemenda, kunna að hafa á það hvernig þeir og forráðamenn þeirra haga búsetu sinni til lengri tíma verður að telja að það sé í betra samræmi við þá verkaskiptingu sem stjórnskipan Íslands byggist á að löggjafarvaldið taki sjálft afstöðu til þeirra meginatriða sem fylgja skal við innritun nemenda í framhaldsskóla á öðrum grundvelli en námsárangri.

Vegna síðastnefnda atriðisins tel ég jafnframt rétt að minna á að í 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar er lögð áhersla á jafnan rétt til aðgangs að því almenna námi sem fellur undir ákvæðið. Þannig er vísað til þess í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu að ekki séu settar fjöldatakmarkanir eða samsvarandi hindranir við námi sem fellur undir ákvæðið. Í texta ákvæðisins segir að öllum skuli í lögum tryggður réttur til „fræðslu við sitt hæfi“ en það hefur verið skilið svo að skírskotað sé til þess að menn eigi að geta valið iðnnám, verkmenntanám eða sérhæft nám á framhaldsskólastigi. (Björg Thorarensen. Stjórnskipunarréttur: mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 556.) Þegar löggjafinn tekur afstöðu til þess hvernig á að haga aðgengi nemenda að námi á framhaldsskólastigi getur því þurft að huga sérstaklega að jafnræði borgaranna og þá hvernig ber að túlka ákvæði 2. mgr. 76. gr. með tilliti til jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar þar sem fram kemur að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Ég tel ástæðu til að benda hér á hvernig Alþingi hefur í löggjöf um grunnskóla, lögum nr. 91/2008, lýst afstöðu sinni til þessa atriðis. Í 3. mgr. 24. gr. þeirra laga segir að markmið náms og kennslu og starfshættir grunnskóla skuli vera þannig að komið sé í veg fyrir mismunun vegna uppruna, kyns, kynhneigðar, búsetu, stéttar, trúarbragða, heilsufars, fötlunar eða stöðu að öðru leyti. Þarna hefur löggjafinn talið rétt að taka afstöðu til þess hvaða þýðingu búseta eigi að hafa í þessu sambandi.

Ég tel því rétt, með hliðsjón af 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að koma þeirri ábendingu á framfæri við mennta- og menningarmálaráðuneytið að sérstaklega verði hugað að lagagrundvelli þeirra reglna sem ráðuneytið telur þörf á að setja um innritun nemenda í framhaldsskóla og um forgang tiltekinna hópa í því sambandi.

Ég tek að síðustu fram að ég fæ ekki séð að þær breytingar sem gerðar voru á forgangsreglunni og leiðbeiningum og skýringum við þær við innritun á haustönn 2011 breyti því áliti mínu sem lýst var hér að framan og lýtur að því hvort forgangsreglan hafi verið sett samkvæmt viðhlítandi lagastoð. Þrátt fyrir að þar séu gerð frávik frá forgangsreglunni í tilviki sérhæfðra verknáms- og listnámsbrauta eru hin almennu áhrif forgangsreglunnar áfram til staðar að því er varðar umsækjendur um aðrar námsbrautir í framhaldsskólum og þá m.a. mismunandi námsbrautir sem byggðar hafa verið upp sem liður í fjölbreytni framhaldsskólastigsins.

3. Form og birting ákvarðana.

Við athugun mína á þessu máli hefur það vakið athygli mína að þrátt fyrir að Alþingi hafi veitt ráðherra heimild til nánari útfærslu á tilteknu viðfangsefni sem lögin fjalla um, þ.e. til að setja nánari fyrirmæli og ákvæði um innritun nemenda, sbr. 3. mgr. 32. gr. laga nr. 92/2008, og áskilið að slíkar ákvarðanir skuli teknar með ákveðnum formbundnum hætti, þ.e. með setningu reglugerðar, og þar með birtar almenningi samkvæmt þeim sérstöku reglum sem kveðið er á um í lögum nr. 15/2005, um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað, voru þær forgangsreglur sem fjallað er um í þessu áliti settar með bréfi ráðherra. Jafnframt er fjallað um forgangsregluna í skólasamningum sem ráðherra hefur gert við einstaka framhaldsskóla. Hvorki bréf ráðherra né skólasamningarnir hafa verið birtir með sambærilegum hætti og áskilið er um almenn stjórnvaldsfyrirmæli sem sett eru í formi reglugerðar.

Ég vek athygli ráðuneytisins á því að ég hef áður fjallað um mál þar sem reglugerðarheimildir, sem mennta- og menningarmálaráðuneytinu eru fengnar, hafa ekki verið notaðar til þess að setja nánari fyrirmæli um viðkomandi málefni heldur hafa þess í stað verið gefin út almenn fyrirmæli í formi bréfa eða tilkynninga eða settar innri reglur. Ég nefni hér bréf mitt til ráðuneytisins í máli nr. 6052/2010 þar sem fjallað er um nánari reglur um tilhögun styrkveitinga samkvæmt leiklistarlögum nr. 138/1998, en þar hafði verið kveðið á um ýmis atriði sem sneru að undirbúningi og tilhögun styrkveitinga í formi almennra fyrirmæla í vinnureglum leiklistarráðs þrátt fyrir að í lögum væri kveðið á um reglugerðarheimild ráðherra.

Þegar löggjafinn hefur sérstaklega ákveðið að framselja ráðherra heimild til að setja nánari fyrirmæli um tiltekin afmörkuð málefni eða almenn fyrirmæli um tiltekið málefnasvið í formi reglugerðar verður að hafa í huga að þar með hefur löggjafinn jafnframt ákveðið að þær skuli birtar almenningi með tilteknum hætti og að vissar reglur gildi um gildistöku þeirra og réttaráhrif. Þessar reglur um birtingu stjórnvaldsfyrirmæla eru í þágu réttaröryggis borgaranna og eru settar í þeim tilgangi að þeir geti á hverjum tíma gengið úr skugga um hvaða stjórnvaldsfyrirmæli hafa verið sett af hálfu ráðherra og hvert er efni þeirra. Ég tel því rétt að beina þeim tilmælum til mennta- og menningarmálaráðuneytisins, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að það hugi betur að því í framtíðinni í hvaða búning það kýs að setja fyrirmæli sín og taki þá jafnframt afstöðu til þess hvort löggjafinn hefur gert ráð fyrir því að fyrirmæli tiltekins eðlis eða efnis séu sett í annan og vandaðri búning en í form einfaldra fyrirmæla til undirstofnana. Þetta á sérstaklega við í tilvikum eins og þessu þar sem fyrirmæli hafa bein, og eftir atvikum, íþyngjandi áhrif á borgarana og aðgang þeirra að opinberri og stjórnarskrárvarinni þjónustu.

4. Réttmætar væntingar og vandaðir stjórnsýsluhættir.

Þær ákvarðanir mennta- og menningarmálaráðherra sem eru til umfjöllunar í áliti þessu höfðu í för með sér verulegar breytingar á því hvernig haga átti innritun nýrra nemenda í framhaldsskóla. Því var veitt sérstakt vægi hvaða grunnskóla umsækjendur höfðu verið í og þar með, í flestum tilvikum, hvar þeir voru búsettir. Þessar nýju reglur gátu því að ýmsu leyti raskað námsáformum sem uppi voru hjá þeim sem ætluðu sér að stunda nám í framhaldsskóla. Reglurnar fólu enn fremur í sér breytingu á fyrri stjórnsýsluframkvæmd við innritun nemenda í framhaldsskóla.

Ég hef áður vikið að því, m.a. í áliti mínu frá 7. júní 2011 í máli nr. 6109/2010, að þrátt fyrir að játa verði stjórnvöldum svigrúm til að gera breytingar á stjórnsýsluframkvæmd, séu þær innan marka laga og byggðar á málefnalegum sjónarmiðum, kunni þeim að vera skylt á grundvelli þeirra almennu reglna stjórnsýsluréttar, skráðra og óskráðra, sem styðjast við sjónarmið um réttaröryggi, fyrirsjáanleika og stöðugleika í stjórnsýslu, eða á grundvelli vandaðra stjórnsýsluhátta að gæta að tilteknum málsmeðferðar- og formsatriðum. Í samræmi við þetta kunna stjórnvöld að þurfa að gæta sérstaklega að hagsmunum þeirra sem slík breyting hefur áhrif á. Séu slíkar breytingar verulega íþyngjandi gagnvart borgurunum með tilliti til fyrri stjórnsýsluframkvæmdar verða stjórnvöld því almennt að kynna breytinguna fyrir fram með skýrum og glöggum hætti og nægjanlegum og fyrirvara þannig að þeir aðilar, sem málið snertir, hafi raunhæft tækifæri til að gera viðeigandi ráðstafanir og bregðast við breyttri framkvæmd. Í þessu sambandi er horft til þess að borgararnir hafa réttmætar væntingar um að njóta fyrirgreiðslu eða réttinda í samræmi við þekkta og gildandi stjórnsýsluframkvæmd og slíkt er einnig í samræmi við jafnræði og samræmi sem stjórnvöldum ber að fylgja við afgreiðslu á málum þeirra sem eru að lögum í sambærilegri stöðu. Sjá í þessu samhengi einnig dóm Hæstaréttar frá 11. nóvember 2010 í máli nr. 151/2010 þar sem m.a. kom fram að hafi stjórnsýsluframkvæmd lengi tíðkast og almennt verið kunn geti stjórnvald ekki breytt henni svo að íþyngjandi sé gagnvart almenningi á þeim grunni einum að málefnalegar ástæður búi þar að baki, heldur verði að taka slíka ákvörðun á formlegan hátt og kynna hana þannig að þeir, sem breytingin varðar, geti gætt hagsmuna sinna. Ég bendi jafnframt á að mikilvægt er að kynna slíkar breytingar með nægjanlegum eðlilegum fyrirvara. Ég minni hér líka á þau sjónarmið sem ég setti fram í áliti mínu í máli nr. 6109/2010 og lutu að birtingu á úthlutunarreglum Lánasjóðs íslenskra námsmanna.

Eins og kemur fram í kafla IV.2.4 í áliti þessu getur forgangsreglan sem hér er til umfjöllunar haft bein og veruleg áhrif á nemendur sem hyggjast sækja um námsvist í framhaldsskóla. Tilvist slíkrar reglu kann að hafa þau áhrif að nemendur telji sér hag í því að setja sér tiltekin markmið í náminu til að auka líkur sínar á því að fá inngöngu í þá framhaldsskóla sem þeir hafa mestan áhuga á að stunda nám í. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að foreldrum og forráðamönnum nemenda í 10. bekk hafi fyrst verið tilkynnt með formlegum hætti um að fyrirhugað væri að breyta framkvæmd við innritun það haust með bréfum, dags. 15. eða 29. mars 2010. Þó var listi sem sýndi að hvaða framhaldsskóla nemendur ættu forgang birtur á Netinu í febrúarmánuði árið 2010 og bréf um breytinguna var sent skólastjórum grunnskóla 19. janúar það ár. Ég vek hins vegar athygli á því að í síðarnefnda bréfinu er ekki að finna fyrirmæli um að grunnskólar skuli uppfræða nemendur sína um hina breyttu framkvæmd fyrir ákveðið tímamark. Þessi skammi fyrirvari gaf nemendum takmarkað tækifæri til að laga sig að breyttri framkvæmd.

Ég tel því rétt í ljósi þess sem rakið hefur verið hér að framan um réttmætar væntingar og tilkynningar um breytingar á stjórnsýsluframkvæmd að koma þeim tilmælum á framfæri við mennta- og menningarmálaráðuneytið að framvegis verði betur hugað að þessum atriðum við töku ákvarðana um að breyta reglum um innritun nemenda í framhaldsskóla á hátt sem telst íþyngjandi gagnvart nemendum og að nemendum og forráðamönnum þeirra gefist hæfilegur tími til þess að bregðast við fyrirhuguðum breytingum. Slíkt er einnig í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

V. Niðurstaða.

Það er niðurstaða mín að sú regla sem mennta- og menningarmálaráðherra ákvað að fylgt skyldi við innritun nemenda í framhaldsskóla skólaárið 2010/2011 um að 45% lausra plássa skyldu tekin frá fyrir nemendur í forgangi, þ.e. nemendur tiltekinna grunnskóla sem voru forgangsskólar viðkomandi framhaldsskóla, hafi ekki verið sett samkvæmt viðhlítandi stoð í lögum nr. 92/2008, um framhaldsskóla. Ég tek fram að þær breytingar sem gerðar voru á forgangsreglunni við innritun á haustönn 2011 hafa ekki bætt úr þessum annmarka. Ég kem jafnframt þeirri ábendingu á framfæri við mennta- og menningarmálaráðherra, með hliðsjón af 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að sérstaklega verði hugað að lagagrundvelli og stjórnskipulegu samhengi þeirra reglna sem ráðuneytið telur þörf á að setja um innritun nemenda í framhaldsskóla og um forgang tiltekinna hópa í því sambandi. Þar þarf að gæta að þeim lagaáskilnaði sem fram kemur í 2. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar um að öllum skuli í lögum tryggður réttur til almennrar menntunar og fræðslu við sitt hæfi. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til ráðuneytisins að það hugi betur að því í framtíðinni í hvaða búning það setur fyrirmæli sín. Þá er það niðurstaða mín að ráðuneytið þurfi að gæta betur að því að birta tilkynningar um breytta stjórnsýsluframkvæmd við innritun nemenda í framhaldsskóla með hæfilegum fyrirvara.

Ég tek það fram að í áliti þessu er engin afstaða tekin til þess hvaða áhrif að lögum það kann að hafa á rétt einstakra nemenda gagnvart íslenska ríkinu að umræddar reglur um forgang við innritun í framhaldsskóla hafi ekki verið settar með réttum hætti. Það verður að vera verkefni dómstóla að taka afstöðu til þess, sbr. c-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997. Ég beini hins vegar þeim tilmælum til mennta- og menningarmálaráðuneytisins að það taki mið af þeim athugasemdum og sjónarmiðum sem rakin eru í þessu áliti við undirbúning að næstu innritun í framhaldsskóla. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til ráðuneytisins að það hafi þessi sjónarmið framvegis í huga í störfum sínum.